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“管理人没有按照合同履行职责,私募基金亏钱了, 能够要求GP赔钱吗?”

作为被广泛使用的投资形式,近年来私募基金可谓撑起了一片天, 但巨大的存量也引发了众多私募基金纠纷, 一部分是以私募基金的名义以回收投资收益为目的所发起的外部纠纷,另一部分则是基金投资人和基金管理人、基金托管人之间的内部纠纷。外部纠纷通常涉及股权回购、估值调整、差额补偿等等,但由于司法机关并不会在案件审理过程中予以私募基金特别的优待或是设置特殊的障碍,故相较于其他主体, 私募基金的外部纠纷并无二致。因此, 本文的关注重点并不在于分析这些同质化的外部纠纷, 而是关注私募基金特有的内部纠纷。

鉴于私募基金大多为有限合伙型,私募基金内部纠纷经常表现为有限合伙人(“LP”)与普通合伙人(“GP”)之间关于基金合同、合伙协议等文件的合同纠纷, 因此本文希望能够通过基金内部纠纷的真实案例, 探讨基金合同中经常被忽视的几个重点, 一方面帮助私募基金管理人了解有哪些约定可能在投资风险发生时给基金管理造成困扰, 另一方面也教广大投资者一些除了“拉横幅”以外的法律维权手段。

关注: 从司法实践分析私募基金内部纠纷的争议焦点, 读懂GP和LP之间究竟在争什么

不同于普通资管合同纠纷,由于私募基金通常选择有限合伙企业作为载体, 因此大部分GP和LP之间的纠纷在司法实践中表现为《合伙企业法》所调整的合伙企业纠纷等案由。为了厘清GP和LP之间的恩怨情仇, 找到困扰GP和LP的核心法律问题, 我们找到了合计2633个适用《合伙企业法》的私募基金内部纠纷案例, 并根据法院在判决中适用的具体的《合伙企业法》中的规定对上述2633个案例进行了分类。

根据上述统计不难发现,《合伙企业法》中的原则性规定, 如合伙协议需要以书面形式订立(第四条)、普通合伙人无限连带责任(第四十条)和合伙企业设立条件(第十四条)等规定在被适用次数上遥遥领先(对应上图中橙色部分), 这与法院在起草判决书时喜爱援引这些原则性规定的习惯密不可分。这些原则性规定固然构建了合伙企业纠纷的基本形态,但由于不涉及GP和LP之间的权利和义务安排, 常常并非案件的核心争议点, 亦不属本文讨论之重点。本文将讨论的重点放在集中体现GP和LP关系的《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”部分, 即上图的红色部分, 并借由GP和LP的矛盾回看《合伙企业法》中关于合伙企业的其他普适性规定。

如果我们将视角聚焦到《合伙企业法》第三章的规定,就会发现《合伙企业法》第六十三条、六十七条和第六十八条,在案件数量上具有绝对的领先优势。其中, 《合伙企业法》第六十三条规定了有限合伙企业合伙协议中必须约定的事项, 第六十七条和六十八条则规定了GP与LP的权利与义务, 集中体现了私募基金内部纠纷的核心争议焦点。我们也将基于这些案例、规定, 和近期关注的私募基金内部纠纷问题, 就基金合同的起草工作提出我们的建议。

管理人不见了, 谁来帮私募基金讨债呢? 投资收益怎么保障?

根据《合伙企业法》第六十七条和六十八条的规定,原则上只有由私募基金管理人担任的GP有权执行合伙事务, 而LP不执行合伙事务, 也不得代表私募基金。但《合伙企业法》第六十八条第七项似乎为这种原则留下了例外的情形,即当GP怠于行使权利时, LP督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼不视为执行合伙事务。类似的制度在公司法中被称为“股东代表诉讼”, 因此很多人亦将LP代表私募基金提起的诉讼称之为“基金派生诉讼”。

“基金派生诉讼”主要解决两种隐患,其一是当GP和投资标的债务人存在关联关系时GP怠于为私募基金行使权利的情况, 其二是因为种种原因无法与GP取得联系的情况, 比如GP“跑路”了。虽然“基金派生诉讼”制度解决了私募基金GP和LP之间常见的矛盾,将对外的诉权归还于对私募基金投资收益更为关注的真正的“金主”们,必要性不言而喻。但不同于《公司法》第一百五十一条将“股东派生诉讼”明确规定为股东的法定权利之一,《合伙企业法》似乎只是将其从有限合伙人的“负面清单”中解放出来,而未直接为LP提起“基金派生诉讼”的权利“正名”。因此, 长久以来私募基金的LP想要以自己的名义主动采取维权行动可谓举步维艰。在我们找到的有限案例中,私募基金LP大致提出过如下几种观点:

• 观点一: LP主动提起的诉讼其实质为基于《合同法》第七十三条提起的“债权人代位诉讼”[1],该等观点建立在LP系私募基金债权人的基础上, 但该等前提和私募基金自负盈亏的核心要旨存在明显的矛盾, 因此当然没有得到法院的支持;

• 观点二: 《合伙企业法》第六十八条第七项已经赋予了LP在GP怠于行使权利的情况下, 以自己的名义代表私募基金提起诉讼的权利;

• 观点三:《合伙协议》约定在GP怠于行使权利时, LP有权督促其行使权利或者为了本企业的利益代为提起诉讼, 该等约定并不违反《合伙企业法》第六十八条的规定, 因此LP有权基于该等约定以自己的名义, 为私募基金的利益采取维权活动[3]。

虽然观点二和观点三看似得到了相同的结论,且都曾经得到至高人民法院的支持, 但两者背后的逻辑却大相径庭。按照观点二的逻辑, 无论基金合同中是否赋予LP代为提起诉讼的权利, LP都有权基于《合伙企业法》第六十八条提起“基金派生诉讼”, 反之按照观点三的逻辑, LP提起“基金派生诉讼”的权利来源于基金合同的约定, 那么如果基金合同中没有该等约定, 仅凭《合伙企业法》第六十八条的规定, 无论GP如何怠于行使权利, 是否已经“跑路”, LP都无法以自己的名义为私募基金维权。法理上的对错或许另有公论,但这两个案例给到的实务指引仍是值得借鉴的:

• 除了约定上述权利外, 我们还建议对“GP怠于行使权利”的情形进行细化。比如参照《公司法》第一百五十一条的规定, 将收到LP提起诉讼的要求后的三十天内GP没有采取法律行动, 视为怠于行使权利; 或者约定在GP和私募基金投资对象的债务人存在关联关系等其他显然GP不会积极履职的情况时, 即便不通知GP采取法律行动, LP也可以代为提起诉讼等等。

总的来说,作为投资收益发生风险时的一根救命稻草, 在基金合同中明确约定“基金派生诉讼”的权利, 对于投资者而言毫无疑问是极为重要的。

当私募基金出现亏损时, 大部分LP都会问, 究竟私募基金投资了什么, 是不是因为GP超范围投资导致亏损的?

当GP“跑路”的时候, 大部分LP都会问, 究竟私募基金投资了什么, 投资收益还有没有救?即便是LP真的千辛万苦取得了“基金派生诉讼”的权利, 如果不知道私募基金投资的投资对象, 没有投资时具体签订的合同, 想要为私募基金维权同样也是天方夜谭。

正因如此,在我们处理基金内部纠纷时, LP的知情权范围和如何行使LP的知情权往往是需要优先解决的问题。

《合伙企业法》第二十八条第二款和《合伙企业法》第六十八条第五项规定,LP对涉及自身利益的情况, 有权查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料, 但该等规定显然和私募基金的实际情况是不匹配的。虽然《私募投资基金信息披露管理办法》第十七条规定了基金运作期间的信息披露义务,但该等信息披露范围往往仅涵盖反映私募基金情况的结果性指标,比如基金的净值和财务情况, 但能够反映该等结果形成的过程性文件是否需要披露, 《私募投资基金信息披露管理办法》选择了“含糊其辞”仅仅留下了“基金投资运作情况”这个空洞的概念。然而,当投资风险发生时, 所有LP关心的显然不是血淋淋的基金净值, 而是造成净值暴跌的原因和GP的责任, 因此如果投资者确实希望能够对法定知情权的范围有所明确、扩张和保障, 我们建议在基金合同中应当对LP知情权进行详细的约定, 具体包括如下事项:

• 对于股票投资型的私募基金, 股票的投资明细和交易记录往往是LP关心的内容; 而对于股权投资型的私募基金而言, LP更多关心的是标的公司的经营状况、私募基金投资时签署的合同文本;即便是《合伙企业法》涉及的“财务账簿等财务文件”,投资者往往希望被扩大解释为“财务凭证”, 但这些细节内容却往往被基金合同遗忘, 导致日后发生争议时, 因司法机关尺度不一引发进一步的投资风险在我们检索到的36个与LP知情权范围相关的案例中, 有23个都请求查阅财务账簿及其原始凭证,其中21个案件法院都根据《会计法》的规定,从合理性角度出发认为原始财务凭证属于“财务账簿”的范畴[4],支持了对于原始凭证的查阅请求, 但其中仍有2个案件法院驳回了LP查阅原始凭证的请求。因此, 为免不必要的争议, 我们建议投资者应当在基金合同中根据私募基金不同的投资标的, 对LP知情权的范围予以明确;

  

• 如果将《合伙企业法》第六十八条作为LP知情权的权利基础, 在《公司法》的惯性思维引导下, 绝大多数案例中法院都将私募基金作为LP知情权的配合义务人。但是, 不同于公司的独立法人资格, 私募基金的所有事务均由GP直接处理, GP才是真正的有义务、也有能力配合实现LP知情权的主体。如果考虑到GP“跑路”的现象频频发生, 如果能够要求基金托管人对LP知情权负有配合义务, 就能够进一步降低投资风险(《私募投资基金信息披露管理办法》第二条也确实将私募基金管理人和托管人列为了信息披露义务主体)。因此, 我们建议投资者应当在基金合同中明确GP和基金托管人对LP知情权的配合义务;

• 关于知情权的行使方式, 在股东知情权的司法实践中, 是否能够复制、查阅是否能够摘录、查阅时能否聘请专业人士如律师和会计师陪同、能否聘请审计机构进行审计等等问题曾经发生过巨大的争议,这些问题在大量的司法实践中大多得以明确。但是, 对于私募基金而言, 《合伙企业法》乃至《私募投资基金信息披露管理办法》都没有给出令人信服的答案,因此我们建议投资者应当通过在基金合同中进行约定的方式明确知情权的行使方式。

在没有协议约定支持的情况下, 由于《合伙企业法》中没有提及“复制”和“审计”, 法院支持“审计”和“复制”要求的可能性十分渺茫[5]。例如在上述23个要求查阅财务账簿和原始凭证的案例中,其中4件提出了“复制”的要求,无一被支持, 其中2件提出了专业辅助人员(律师和会计师)陪同的要求, 均得到了支持, 但目前没有法院支持审计请求的先例。

• 当然行使知情权也不是随心所欲没有限制的, 为了平衡各方的权利和义务, 保障基金的正常运营, 基金合同在明确和拓展LP知情权范围的同时, 也可以对于LP行使知情权的频率予以限制, 比如每个季度提供一次, 或每半年提供一次等。LP频繁要求提供文件可能是GP不乐意看到的事情, 因此我们建议基金管理人应当在基金合同中合理约定LP行使知情权的频率。

不在基金合同中对LP知情权进行详细的约定, 或许是刻意为之, 也可能是GP和LP在基金募集的“蜜月期”未曾想到, 但在投资风险频发的当下, 这部分留白对于LP而言是维权困难, 对于GP而言是约定不明带来的违约风险, 终究是“双输”的局面。什么可以知道、什么不可以, 从一开始就在基金合同说清楚, 先小人后君子, 从不是难事。

“明明是投决会事项,我们有一票否决权, 合伙人会议决议为什么可以对投决会事项进行表决? 我们合伙人会议票数不够怎么办? 如果议案通过了, 要怎么办? ”

如果与公司股东纠纷相比较,就会发现基金内部纠纷存在很“奇怪”的现象。正如同股东间的纠纷的第一枪很多时候在董事会、股东会决议效力纠纷中打响,合伙人会议决议和投决会决议也本该是基金内部纠纷集中体现之处。但是,在我们检索到的2633个案例中, 在除名决议效力纠纷之外, 我们没有找到任何其他真正意义上的基金内部的决议纠纷。其中原因便在于,《合伙企业法》第四十九条明确规定了可以对除名决议的效力提出异议, 至于其他决议的效力是否也可以提出异议, 《合伙企业法》再次选择了“沉默”, 因此在没有明确法律依据的情况下, 合伙人会议决议和投委会决议的效力纠纷甚至在法院立案时就会面临巨大的障碍。

异议机制的缺失对于基金内部纠纷的解决是极为不利的,以开篇的例子为例, 如果股东间发生纠纷, 有股东利用董事会优势席位架空其他股东在股东会的权利, 那么利益受损的股东就可以通过主张决议超出章程规定的董事会会议决议事项,进而撤销该等不利的决议。但是, 对私募基金而言, 由于没有法定的异议机制, 利益受损的LP很可能就不得不选择“忍气吞声”。事实上, 合伙人会议和投资决策委员会(“投决会”)都是私募基金常见的安排, 在合伙人之间发生矛盾时, 利用在合伙人会议或投决会中的优势地位形成对自己有利的决议的事例屡见不鲜。在基金合同中明确合伙人会议和投决会的权力范围和边界固然是重要的防范措施,但是这些约定仅仅是“防君子不防小人”的安排, 防不住那些明显违反基金合同, 但却假借合伙人会议决议和投决会决议将其违约行为正当化的手段。而这种“蹩脚”手段之所以屡试不爽,很重要的原因便在于基金内部缺乏有效的决议异议机制。

虽然《合伙企业法》没有设立完善的私募基金决议异议机制,但这并不等于GP和LP不能自行设置完善的异议机制。换言之, 我们完全可以在基金文件中安排类似于《公司法》的决议异议机制,如GP和LP可以请求法院撤销违反合伙协议、基金合同的决议等。一旦基金文件中存在类似的约定,司法机关无法以决议撤销或决议无效之诉为案由受理案件,但是司法机关至少可以将纠纷“转化”为合同义务的履行, 基于合同的约定撤销某项决议、确认某项决议无效, 甚至是判决终止执行某项决议等,进而实现与决议效力纠纷相同的效果。

同样地,在《公司法》惯性思维的影响下, 司法机关通常认为作出决议的主体是合伙企业。因此, 考虑到合同相对性的问题, 如果想要设置决议异议制度, 我们建议尽量将其约定在合伙企业作为缔约一方的协议中, 例如要求合伙企业共同签署后的合伙协议或与合伙企业另行签署的投资协议等,以便于实际启动司法程序时能够直接以合伙企业为被告/被申请人提起诉讼/仲裁。

“GP什么都不做, 合伙人会议也不组织, 要求提供文件也不提供, 白收那么多管理费, 可以怎么办?”

对外唯有GP有权代表私募基金对外行使权利, 对内GP负责私募基金的全部合伙事务, 因此GP对于私募基金的重要性不言而喻。正因如此, GP是否勤勉尽责是每个LP在私募基金存续期间较为关注的问题之一。另一方面, 在今年发生不少GP“跑路”的情况, 致使私募基金处于“瘫痪”状态, 给LP的投资收益造成了极为负面的影响。与其有一个不负责任的GP, 不如换一个信任的负责人的GP, 很多LP在GP不勤勉尽责执行合伙事务时都曾经提出这样的诉求。

变更GP首先需要完成的就是对原GP的除名。《合伙企业法》第四十九条规定了法定的除名条件, 但是在我们找到的2633个案例中仅仅只有6个根据第四十九条的法定除名条件进行除名的案例, 并且毫无例外地都以失败告终。仔细研究, 就会发现适用《合伙企业法》第四十九条可谓极度苛刻, 首先必须满足“经其他合伙人一致同意”的前置条件, 其次只有满足“未履行出资义务”、“因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”或“执行合伙事务时有不正当行为”时,可以除名合伙人。但是, 对于私募基金而言, GP的出资金额十分有限, 未履行出资义务的可能性很低, 而“因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”强调出现实际损失,对于想要“防患于未然”的LP而言, 该等条件通常很难满足。至于“执行合伙事务时有不正当行为”,由于《合伙企业法》对于“不正当行为”没有任何更具体的解释,想要广泛适用存在很大的难度。因此, 《合伙企业法》第四十九条的规定显然不足以在实践中满足LP除名GP的诉求, 这也是我们建议大家在基金合同中进一步约定除名GP的条件的重要原因。

根据私募基金投资方向不同、LP对于GP的关注重点不同, 完全可以设置多元化的GP除名条件, 举例来说, 在GP和底层资产债务人存在关联关系的时候, 如果担心GP在底层资产出现风险不尽责, 就可以约定底层资产出现违约时可以除名GP; 如果担心GP“跑路”时, 私募基金陷入无人管理的情况, 那就约定当GP实际控制人被采取强制措施或无法通过约定的联系方式联系到GP时可以除名GP。

除了需要细化GP的除名条件外, 想要真正让新GP替换旧GP, 还需要在基金合同中对于GP变更时的过渡程序进行明确的约定。一方面是因为对于有限合伙企业而言, 不可以处于没有GP的状态; 另一方面更重要的原因是, 在私募基金投资文件、印鉴没有交接的情况下, 新GP也不可能履行职责, 私募基金的运作仍然出于瘫痪状态。因此, 在基金合同中明确约定GP变更时需要配合交接的材料和印鉴, 并且设置相应的时间期限才能真正实现变更GP的目的。此外, 如果考虑到原GP破罐破摔恶意不配合的情况, 在基金合同中明确基金托管人在GP变更时的配合义务, 比如需要向新GP提供在托管人处备份的投资文件等义务, 就可以有效避免原GP拒绝配合给变更程序造成的障碍。

某银行作为基金托管人在基金管理人“跑路”后被“七月围城”的情形历历在目。一时之间,基金托管人的责任边界成为了基金纠纷的热点话题。但是仅从现有的案例来看,希望通过《中华人民共和国信托法》第三十二条规定的“共同受托人”的连带清偿责任将基金托管人拖下水的策略并没有成功的先例,因此基金管理人和基金托管人就其各自的职责承担相应的法律责任仍是目前司法实践的基本原则。在笔者所知的基金纠纷中,由基金托管人承担责任的案例屈指可数, 因此基金托管人绝不可能、也不应当是基金管理人“跑路”时的“背锅侠”。但是,如果我们反思这个问题, 就会发现投资者之所以堵在基金托管人的门口, 除了大机构不会“跑路”的客观原因外, 基金合同和基金销售过程中对于基金托管人职责范围的“混淆”也是造成这个情况的重要原因。

一方面,私募基金销售机构常常将“银行托管”作为卖点, 误使投资者对其销售的私募基金产生“保本保收益”的错觉; 另一方面监管规则在涉及“基金托管人”职责范围和违规后果时的“语焉不详”也导致针对基金托管人职责的投资者教育极度匮乏。其实,在基金合同中关于基金托管人权利与义务的条款在绝大多数情况下都不会是关注的重点,这部分条款很多时候都是直接“照搬”监管规则的相关条款,因此监管规则“模棱两可”的观点就导致了基金合同对于“基金托管人”职责的模糊不清。

基金托管人遭受投资者较大质疑的就是其是否有义务监督基金财产运作的问题。例如张家界未来城股权融资项目中,基金管理人失联, 投资者以基金托管人某券商未能“根据合同及其他规定, 托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作, 对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为, 对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形,有权报告监管部门并采取必要措施”为由, 于2017年3月向证监会提交了举报文件。对此,基金业协会于2018年4月12日发布了核查报告, 明确认定基金管理人涉嫌伪造公章和非法集资, 但对于基金托管人是否存在违规行为、是否应承担赔偿责任的问题,监管机构选择“沉默”。监管机构的“沉默”, 其实反映了现行监管规则中基金托管人监督义务适当性标准的严重匮乏。

《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条第一款规定,基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定, 对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督, 及时提示基金管理人违规风险。这个条款看似规定了基金托管人对于基金管理人投资指令的核查义务,但是证监会在规定基金托管人违反上述核查义务的责任时却给出了十分“暧昧”的说法。《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条第二款规定,当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者基金合同约定, 应当依法履行通知基金管理人等程序,并及时报告中国证监会, 持续跟进基金管理人的后续处理, 督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的, 基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。

我们从上述规定中似乎可以得出基金托管人虽然要核查基金管理人的投资指令是否符合基金合同约定,但是即便违反约定, 基金托管人也只需要通知基金管理人即可, 并且可以继续执行这个违反约定的投资指令; 而对于这个明知违反合同约定的投资指令, 基金托管人并不需要承担赔偿责任, 只需要督促基金管理人赔偿的推论。如果这个推论是《证券投资基金托管业务管理办法》的本意,不禁让人疑问:

a.  基金托管人如果没有发现投资指令违反合同约定, 没有通知基金管理人, 基金托管人是否要承担赔偿责任;

b.  基金托管人有义务督促基金管理人予以赔偿, 是否免除其自身的赔偿义务;

c.  基金托管人在发现投资指令违反合同约定后, 不通知投资者, 仍然执行投资指令, 制度合理性何在?

显然,这些问题在现行监管规则中都没有答案, 也使得司法实践在认定基金托管人责任时缺乏充分的依据, 因此如果投资者想要追究基金托管人的责任, 就必须在基金合同中对于上述问题作出明确的约定。反之, 对于基金托管人而言, 如果想要避免承担责任, 一方面可以在基金合同中明确就上述问题不承担责任, 另一方面在履职过程中也可以考虑拒绝执行明显违反合同约定的投资指令(当然如果选择这个方案, 就需要在基金托管协议中明确享有该等权利)。

通过印鉴共管,帮助LP监督GP的工作, 防止GP损害私募基金利益, 在机构投资者作为LP的项目中经常能看到这类安排。更有甚者, 有的机构投资者在作为LP时, 出于勤勉尽责、谨慎小心的原因会要求对底层资产债务人的印鉴进行共管(尤其是底层资产已经发生风险的情况下)。当然, 这样的安排对于LP而言, 并没有任何不利, 但我们需要提醒大家的是, 印鉴共管在绝大多数情况, 并不能真正避免风险, 想要“夺回”被共管的印鉴, 对于“有心”的GP或是底层资产债务人而言可谓轻而易举。

一方面,通过挂失的方式, GP或是底层资产债务人完全可以替换包括公章、财务章和银行U-Key在内的全部印鉴; 另一方面, 虽然不被法律允许, 但很多底层资产债务人在实际经营过程中往往有多枚“公章”, 以便在出现业务风险时能够以“公章系伪造的”为由逃避债务, 因此印鉴共管是否能够真的共管到“公章”存在很大不确定性。

因此,我们给大家的建议是, 绝不要因为有印鉴共管就放弃其他保障措施, 因为印鉴共管并不能真正保障安全。

依附于有限合伙企业作为载体,私募基金取得了巨大的发展, 但是《合伙企业法》本身却并非为私募基金所制订的, 因此调整有限合伙型私募基金的上位法与私募基金的实际运作自然难以完全兼容,而这种不匹配也诱发了大量私募基金GP和LP之间的纠纷。在私募基金纠纷高发的当下, 通过基金合同、合伙协议等合同约定补缺《合伙企业法》中的未尽事宜,明确基金管理人和基金托管人之间的职责划分, 可以有效地避免私募基金GP和LP之间的纠纷

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