今年以来，新冠肺炎疫情仍在持续，部分企业因开工禁令、无充足返工人员、上游供应链断裂、工程所在地对工人禁入或隔离等原因，无法按计划复工达产，其在贸易合同项下面临违约风险，而这一风险又极有可能传递给为企业开具履约保函、预付款保函等非融资性保函的银行，导致银行面临保函赔付风险。本文通过对最高院类似判例为范本的研究，分析商业银行援引不可抗力对抗受益人的付款请求的可行性。同时依据疫情下实际业务场景与该判例范式可能存在的差异，研究潜在法律风险及应对策略。

2009年7月，A公司与B公司签订承包合同，约定由Ｂ公司在利比亚承建住宅，A公司向B公司支付了合同价款15%的预付款。2009年12月至2010年7月，J银行根据B公司的申请，以A公司为受益人陆续开立了7份内容基本相同、金额不同的预付款保函和履约保函，约定在收到A公司书面索赔通知后支付保函款项。因利比亚战乱，项目暂停施工，A公司于2011年3月起陆续向J银行发出索赔通知，B公司亦向J银行发送函件，要求暂停支付保函款项，并向A公司发函要求中止合同履行，J银行据此通知A公司中止支付保函款项。A公司遂向法院提起诉讼，要求J银行支付保函款项及利息。期间，浙江台州中院另案做出生效判决，解除了A公司与B公司所签订的《承包合同书》。

法院认为：（1）涉案保函属于独立保函；（2）依据生效判决，基础交易债务人不构成基础交易合同违约，实际完成的工程量亦已超过预付款，因此没有付款或赔偿责任；（3）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的，构成独立保函欺诈，受益人不能在此情况下要求赔付保函项下款项。为此，判决驳回A公司对J银行的保函索赔。

前述案例为经浙江高院一审、最高院二审判决的真实案例（[2019]最高法民终302号，以下简称为302号判决），是不可抗力影响下的银行保函赔付与抗辩的典型案例，对银行应对受新冠疫情影响而产生的保函赔付问题具有重要启发。 

（一）新冠疫情在境内法下构成不可抗力

我国《民法总则》和《合同法》均规定，“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。最高院在非典疫情期间曾发文明确，由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷按不可抗力处理；近日全国人大常委会法工委发言人亦已明确表示，新冠疫情对于因疫情防控不能履行合同的当事人而言，属于不可抗力。因此可以确认，新冠疫情在境内法下亦已构成不可抗力事件。

（二）保函申请人可以不可抗力为由要求解除或延期履行合同

根据《合同法》第94条、第117条及第118条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。

保函开立申请人在因新冠疫情而影响保函基础交易履约时，可以根据上述法律规定，以不可抗力为由与基础交易相对方（通常为保函受益人）就基础交易合同的解除或延迟履约、免除违约责任等进行协商。如无法协商一致，亦可以根据基础交易合同的约定向人民法院提起诉讼或向仲裁机构提起仲裁，申请解除基础交易合同项下付款或赔偿责任。在302号判决中，B公司正是据此解除了与A公司之间的承包合同。

需要注意的是，不可抗力情形下当事方是否免责，还需要考察不可抗力与其不能履行合同义务是否有关联关系、不可抗力事由是否发生在迟延履行义务之前，发生不可抗力的当事方是否按照合同约定的时限或者根据法律要求履行了及时通知义务等。

（三）新冠疫情下银行难以直接适用不可抗力理由对保函进行拒付

《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）》规定，因不可抗力导致银行营业中断，保函项下的交单或付款无法履行且在此期间保函失效的情况下，保函应自本应失效之日起展期30个日历日，但如相符索赔已在不可抗力发生前提交，则即使保函失效，银行也应在不可抗力结束后付款。

从URDG758的规定，以及对不可抗力的法理理解都可以看出，如拟以不可抗力主张免责，须证明该义务的不能履行是由不可抗力造成的。商业银行虽然也受新冠疫情影响，如部分网点不能正常营业、部分信贷业务可能出现逾期等，但目前除可能因开立行未正常营业而无法收单、审核或对外付款处理保函索赔，需要延期支付保函款项外，似并无直接因新冠疫情而完全拒绝履行保函偿付义务的充足理由。

（四）特定情形下可适用保函“欺诈例外”对抗受益人的付款请求

结合302号判决可以看出，如果已有法院生效判决认定因不可抗力事件影响，保函申请人没有付款或赔偿责任，则当事人可以以存在“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”或“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”的保函欺诈情形 ，主张保函受益人的索赔申请构成保函欺诈，并据此不向其支付保函款项。

需要指出的是，302号判决是一种比较理想化的范式，其关键要素包括案件各方当事人均为境内主体，保函和基础交易合同均适用中国法审理，且已有生效判决明确了申请人在基础交易合同项下无付款或赔偿责任。在新冠疫情相关的保函实务中，大多数案例可能都会与这一范式存在差异，需要个案分析以确定具体的应对策略，常见情形如下：

（一）保函为非独立保函

在非独立保函项下，基础交易的纠纷可以构成银行拒付的理由，无论申请人是否放弃以不可抗力为由对其债务履行提出抗辩的权利，商业银行均可以申请人因受新冠疫情这一不可抗力影响而无法履行基础交易合同债务为由提出拒付抗辩。

但需要注意的是，开立的保函是独立保函还是非独立保函，并不取决于保函名称，需根据《独立保函司法解释》等规定对是否构成独立保函进行判定。

（二）基础交易合同/保函适用境外法

本文所引案例判决基础要素中，战争构成不可抗力事件不存在争议，此外，保函适用中国法，银行依据《独立保函司法解释》中所规定的“欺诈例外”进行抗辩。

但如基础交易合同适用境外法，尽管目前新冠疫情已构成全球疫情，但其能否构成不可抗力事由存在不确定性，须依管辖机构对适用法律中不可抗力的规定、合同条款的理解及具体案件情况确定。

此外，如保函适用境外法，在“欺诈例外”抗辩方面同样存在较大的不确定性。URDG758、ISP98等国际保函规则未规定欺诈例外，而是将欺诈例外交由保函适用法的国内法调整。为此，302号判决范式下关于受益人欺诈的主张，能否在境外法体系下同样适用，依赖于法院/仲裁机构对保函适用法的理解和运用。商业银行在判断欺诈例外主张成立的可行性时，需要由具备适用法资质的人员结合个案情况分析判断。

（三）基础交易尚未取得生效判决

因新冠疫情发生时间较短，在基础交易项下已产生生效判决的情况较难出现，在此情况下能否以不可抗力为由，免除保函申请人在基础合同项下的义务，将存在较大的不确定性。

在此情况下，商业银行可以结合业务实际情况商保函申请人尽快向受益人发出不可抗力通知，并尽快取得受益人对解除或延期履行基础交易合同事宜的书面认可，如受益人在基础交易合同解除后，或延期履行期间向银行提出保函索赔主张，则可以由申请人以“受益人确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的”或“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”为由，提出保函欺诈例外的止付请求。

但如申请人难以取得证明受益人存在保函欺诈的证据材料，鉴于独立保函项下银行具有独立偿付责任，银行应在核验索赔单据后予以赔付，以避免违约风险和声誉风险。

在新冠疫情面前，银行与保函申请企业利益高度一致，无论是从提升对客户的全方位服务水平角度，还是从降低银行自身业务风险角度，商业银行均应积极主动协助客户应对风险：

一是对受新冠疫情影响企业所申请开立的保函情况进行全面摸底，按独立保函/非独立保函、涉外保函/境内保函、适用境内法保函/适用境外法保函、直开保函/转开保函等维度对存量保函进行梳理分类。

二是协助申请人分析新冠疫情对其基础交易的影响，如确实影响基础交易的履行，则提示保函申请人应及时按照基础交易合同的约定，通知合同其他当事人该不可抗力情况，申请迟延履约或解除基础交易合同。在条件允许的情况下，银行也可以协助客户准备不可抗力的相关证明材料。

三是建议保函申请人就受疫情影响的交易及时与保函受益人协商一致，并将相关协商情况的书面记录或证据材料提交银行作为银行后续赔付的依据。

四是如保函申请人和受益人确无法达成一致，商请保函申请人及时通知银行，并做好可能随即触发受益人索赔的的对准备：

1.若独立保函无涉外因素，可以建议保函开立申请人以疫情不可抗力为由尽快向法院提起诉讼，如法律关系简单、适用该不可抗力理由清晰且有仲裁条款，可以考虑通过仲裁或其他可行的快速争议解决渠道尽快获得生效的判决和裁定，商业银行后续可按302号判决范式以“欺诈”为由拒付保函。考虑到争议解决的流程一般较长，往往基础交易的生效判决尚未获得，受益人便将依据独立保函向银行索赔，为此可以建议保函开立申请人在提起基础交易的诉讼的同时，依据《独立保函司法解释》第13条的规定，向法院申请止付令。

2.对于受益人位于境外的涉外独立保函，因境内法院的止付令在境外不具有当然的法律效力，银行无论基于何种理由拒付，均可能面临境外诉讼。此种情形下，止付令可能会使银行面临两难境地。此外，如保函适用境外法律，即使基础交易适用境内法且取得了基于疫情不可抗力解除或免除合同责任的有效判决，担保银行能否依此主张受益人欺诈仍存在一定的不确定性。因此，银行在此种情况下应妥善评估保函开立申请人的偿付能力，充分考虑拒付保函对自身信用和声誉的影响，谨慎判断是否申请境内止付令。特别是在转开保函项下，如开立反担保函的第三方银行已善意对外付款，则原则上不宜主动提起或提示客户提起止付程序。 

摘自国际业务