在商业世界中，独立保函作为商业工具，只要合乎各方的真实意图，谁使用、谁接受，一切尽在不言中。正如联合国《独立担保与备用信用证公约》第2条规定：银行、其他机构以及个人均可开立独立保函。

然而，加入公约的国家屈指可数，真实世界中，独立保函不是谁都可以开立。

独立保函相对于传统的从属保函，从担保人的风险承担角度视之，一般的企业根本不能承受独立保函风险之重：一方面，独立保函见索即付，其财力无法支撑；另一方面，独立保函独立于基础交易，一般企业风控能力弱，无法把控潜在的保函业务风险，同时糅合企业的盲目趋利性特征，将使独立保函在商业经济中泛滥，极易滋生欺诈，破坏市场经济的秩序。

因此，从各个国家的法律及实务实践来看，谁可作为独立保函的开立人，虽各有不同，但总体而言，倾向于银行为主导的金融机构。

中国的法律及实务实践

中国稳字当头，直接以法律限定了独立保函的开立人。

中国法下，按照2016年12月1日生效的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的第一条，对独立保函的开立人做了严格的限定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人。”

2019年12月最高法院发布了《九民会议纪要》，其中关于担保纠纷案件的审理中提到了独立保函的一般规则：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时应当将其认定为从属性担保。”

2020年是中国法律出现重大更替的一年——中国民法典发布，上述2016年生效的独立保函司法解释中的相关规定还有效吗？一切照旧。

2021年1月1日生效的民法典本身，未提及独立保函的相关规定，但在其配套的有关担保制度的解释中明确：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”

早先年出现的企业是否可以作为独立保函开立人，已没有了争论的余地。《中国独立保函法律实务精要与判例详解》一书中提到了2013年的一个案子，深圳市融乐通投资担保有限公司向工程承包商出具了一份付款保函，担保工程发包方按期付款，后出现发包方付款逾期，承包商向融乐通公司索赔，遭到拒付后起诉对方。

当时此案有两个争议：1.是否归为独立保函？2.如果不是，按无效处理，还是以从属性担保处置？

结合目前的法律来评判，无须深究保函的措辞，直接核实担保主体的身份是否为银行或非银行金融机构，融乐通公司仅是普通的担保公司，认定非独立保函无疑。再以非独立保函的无效法律行为看待，遵从转换原理，肯定融乐通公司承担了从属性担保。

综上，在中国，谁可以开立独立保函，已被法律所确定，只有银行或非银行金融机构，任何其他的实体开立的独立保函，都按照“无效法律行为的转换”原理，将其认定为从属性担保。

其他国家的法律及实务实践

ROELAND BERTRAMS在《BANK GUARANTEES IN INTERNATIONAL TRADE》一书中提到了法国和德国对个人开立独立保函的法律及实务实践。一家资质较弱的企业，需要获得银行的授信额度，得有企业及其股东的担保，涉及个人股东，在法国和德国，常有授信银行要求其出具独立保函。

个人开立的独立保函，得到法院的承认了吗？答案是否定的。对于独立保函，对于个人将带来特殊的风险，需要银行提前尽到告知义务。

法国的判决认为：银行没有解释清楚独立保函与从属保函在含义、效应方面的具体差异，判定个人开立的独立保函无效。

德国的判决同样认为银行没有提供类似的解释，但判定个人开立的独立保函转为传统的从属保函，这与《九民会议纪要》提到的“无效法律行为的转换”原理相同，对作为受益人的银行而言，相对更为公平。

结论

前车之覆，后车之鉴。作为保函的受益人，欲以独立保函保障自身的利益，必须审慎看待谁将是独立保函的开立人：

（1）无论基础业务是否在国内，债务人找的开立人是国内的机构，则必须以银行或非银行金融机构作为开立人；

（2）如基础业务在国外，债务人找的开立人是国外的机构，银行为先，非银行金融机构其次，其他企业或个人不建议介入；

（3）如债务人以一般企业为保函开立人，作为合作基础业务的前提，此时受益人若仍然觉得合作达成的利益足够大，那么应当采纳类似美国货币监理署对银行该不该提供担保而给出的建议：咨询法律顾问。

摘自国际业务